梁慧星民法總則重點法條解讀（附講座全視頻）

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整理人 | 上海高院吳雲 徐文文 管璇

1. 本條規定了兩(liǎng)個層次的法源，法律和習慣。

2. 法源的五個層次，即法律、習慣、司法解釋、指導性案例、法理。

3. 作爲法源的法律，是指法律、行政法規當中的裁判規範，也就(jiù)是平常所稱的具體規定。例如關于民事(shì)法律行爲的成(chéng)立、生效、無效、撤銷、解除的規定，還(hái)有那些含有“有權”、“有義務”的條文，規定有權怎麼(me)樣(yàng)、應該承擔什麼(me)樣(yàng)責任、不應該承擔責任的條文。

4. 本條所說的習慣是指民事(shì)習慣，它的範圍比合同法規定的交易習慣要寬，其主要是交易習慣，也包括其他民事(shì)習慣。交易習慣的解釋見合同法司法解釋二第七條。該解釋講到交易習慣是待證事(shì)實，在訴訟當中應由主張交易習慣存在的一方承擔舉證責任。

5. 司法解釋可以在裁判中直接引用，這(zhè)已經(jīng)是我們的現實情況。作爲法源的司法解釋是指補充漏洞型的司法解釋，或叫(jiào)創設規則型的司法解釋。例如合同法司法解釋二所創設的情勢變更原則，買賣合同司法解釋第二條創設買賣預約規則。

6. 指導性案例隻能(néng)參照适用不可直接引用。一類指導性案例是解釋某一個法律條文，另一類指導性案例創設規則填補法律漏洞。例如指導性案例第65号，創設了小區專項維修資金不适用訴訟時(shí)效的新規則。

7. 在裁判實踐中，法官在沒(méi)有法律、習慣、司法解釋、指導性案例的前提下引用法理來裁判已是現實，如最高法院公報 2014年最高法院提字第71号案。

9. 政策不具有規範性，難以在裁判當中引爲判決的依據。隻有經(jīng)過(guò)立法的程序，規範化、法律化以後(hòu)的政策才能(néng)夠成(chéng)爲裁判的依據。

1. 本條是關于胎兒的特殊保護。胎兒在利益保護的範圍内視爲有民事(shì)權利能(néng)力，條文列舉的範圍包括遺産繼承、接受贈與（含接受遺贈）。

2. “等”所指的範圍是損害賠償請求權，在條文中直接規定尚有争議，用“等”字來暗示使條文具有一定的開(kāi)放性。

3. “視爲”就(jiù)是把胎兒當作已經(jīng)出生、有民事(shì)權利能(néng)力的民事(shì)權利主體。本條規定胎兒享有第一順序繼承權。權利的行使參照未成(chéng)年人監護制度，由監護人作爲法定代理人代理接受贈與、遺贈、行使繼承權、損害賠償請求權，但權利主體是胎兒，需明示受贈人是胎兒，财産是贈與胎兒。因未出生沒(méi)有姓名，起(qǐ)訴人、原告隻能(néng)用監護人的名字。

4. 胎兒娩出時(shí)是死體的，應對(duì)胎兒因“視爲”所享有民事(shì)權利能(néng)力進(jìn)行否定，視爲根本不存在。對(duì)于胎兒已經(jīng)接受了贈與、遺贈接受的财産，或者已經(jīng)行使損害賠償請求權得到的賠償金，贈與人、賠償人可按照民法中不當得利的規定要求監護人返還(hái)。

5. “視爲”和“推定”是兩(liǎng)個技術型概念，都(dōu)指法律的假定，但二者又有區别。

1. 民法通則沒(méi)有關于自然人宣告死亡時(shí)死亡時(shí)間如何确定的規定，實踐中通常有兩(liǎng)種(zhǒng)做法，一種(zhǒng)是在判決書當中直接寫明宣告死亡日期，另外一種(zhǒng)是從判決生效之日起(qǐ)。本條明确規定自判決“作出”之日。

2. “視爲”和“推定”的區别，一般來說“視爲”是不允許推翻的，“推定”是可以推翻的，但侵權責任法第58條規定的關于醫療機構有過(guò)錯的推定是個例外，不允許推翻。

1. 本條是我國(guó)法人的基礎性規定，即我國(guó)的法人獨立承擔民事(shì)責任，股東承擔有限責任。

2. 法人的概念不能(néng)夠擴張，承擔無限責任的合夥企業不是法人。

1. 中國(guó)的法人的法定代表人是單一制，即法定代表人隻有一個，這(zhè)是中國(guó)的法人制度的特點。

2. 明确規定法定代表人以法人名義實施的民事(shì)活動，法律效果歸屬于法人。這(zhè)表示中國(guó)的法人制度采用的民法理論上的法人“組織體說”，法定代表人是法人的組成(chéng)部分，是法人的代表機關，法定代表人的行爲由法人來享受所産生的權利與義務，法人不得因法定代表人的變化而推卸、否定相應的責任。

3. 法定代表人的越權行爲不得對(duì)抗善意相對(duì)人，民法有“善意推定”的法理。法庭審理的案件中一方當事(shì)人主張自己是善意相對(duì)人或者善意第三人，無需舉證可推定其爲善意相對(duì)人，如果對(duì)方主張異議認爲其是惡意的，由異議方舉證證明相對(duì)人知道(dào)法定代表人超越了代表權，異議成(chéng)立的，則推翻善意推定。

1. 法定代表人的侵權行爲由法人承擔民事(shì)責任。法定代表人以外的其他職員，如總經(jīng)理、副董事(shì)長(cháng)、項目經(jīng)理、業務經(jīng)理、股東、員工在執行職務過(guò)程中造成(chéng)他人損害，由法人承擔無過(guò)錯侵權責任，但适用的規則是侵權責任法第34條。

2. 判斷執行職務采用的通行标準爲“客觀理論”，也叫(jiào)“外觀理論”，即根據一般人的經(jīng)驗，按照日常生活經(jīng)驗來推定是否是執行職務。

3. 按照日常生活經(jīng)驗推定和善意推定在證據規則上都(dōu)是“誰主張誰舉證”的例外。

1. 法人的登記事(shì)項發(fā)生變化卻沒(méi)有變更登記，出現實際情況與登記記載不一緻的情形，如果相對(duì)人按照記載登記的事(shì)項和法人發(fā)生民事(shì)法律關系，應根據相對(duì)人是否爲善意來認定法律關系的效力。

2. 物權法第106條關于善意取得的适用條件是無權處分他人财産，合同被(bèi)認定無效，其适用前提是合同法第51條，而合同法第51條針對(duì)的是有形财産。本條可适用于無形财産。

1. 第83條、 84條、85條，實際上都(dōu)是把公司法上的規定，搬到了民法總則，适用于一切營利法人。

2. 這(zhè)裡(lǐ)的民事(shì)責任是侵權責任。侵權責任法是關于侵權責任的一般規定，本條第一款規定是特殊規定，它們構成(chéng)特别法與一般法的關系。大股東濫用控股權，損害法人利益、損害其他出資人利益，應直接适用第83條第一款。小股東權利受損可以根據公司法第152條的規定行使直接訴權。

3. 控股股東、實際控制人利用股東的有限責任損害債權人利益，而法人資不抵債時(shí)通過(guò)破産清算程序予以終結，此時(shí)受損害的債權人可直接向(xiàng)法院起(qǐ)訴，將(jiāng)相互轉移财産的兩(liǎng)個公司、子公司作爲共同被(bèi)告，法院根據本條判決相互轉移财産的公司承擔連帶責任，并要求濫用權力的股東承擔連帶責任，以此否定法人的獨立地位，即揭穿公司面(miàn)紗。在審判實踐中，要求當事(shì)人嚴格舉證，主張權利受侵害的債權人需證明法人有轉移财産等行爲，對(duì)于關聯公司的内部交易用市場價格來比對(duì)等方式認定。

4. 特别要注意，法人的債權不限于私法上的債權，還(hái)包括公法債權。法人濫用法人獨立地位和出資人的有限責任，在很多情況下直接損害公法債權、國(guó)家利益，如逃避稅收。

1. 本條針對(duì)利用關聯公司的關聯關系損害法人利益的行爲。

2. 法人利益訴權的行使，仍然要用83條第一款的規定，即小股東的派生訴權去實現。

1. 法人的決議的撤銷在現行公司法第22條中有規定，民法總則再次規定。決議撤銷的理由有兩(liǎng)個，一是做出決議的會(huì)議召集程序、表決程序違反法律規定或章程約定，二是決議本身違反章程或法律，因此賦予股東尤其是小股東撤銷權。什麼(me)情況屬于召集程序、表決程序違法目前尚無明确的法律規定，待公司法解釋四予以明确。

2. 如果決議已經(jīng)實施并産生損害後(hòu)果，依本條撤銷決議後(hòu)，并不必然導緻法人與相對(duì)人之間法律關系無效，目的是爲了保護善意相對(duì)人，保護交易安全。

 一般人格權是自然人所有的人格利益的總和。由于難以用具體例舉的方式表述，立法借用了人身自由、人格尊嚴這(zhè)兩(liǎng)個法律上比較寬泛的概念來表述一般人格權，實際包括所有人格利益總和。

1. 特别人格權是從一般人格的全部人格利益總和中單獨抽離出來的某些類型的權利，如生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隐私權等等。

2. 沒(méi)有對(duì)何爲生命權、健康權等特别人格權下定義，一是考慮特别人格權在民法通則予以規定，又有最高法院的司法解釋，已爲社會(huì)所熟知，二是難以準确規定。第109條和第110條在法律内部形成(chéng)一般法和特别法的關系，第109條在法律适用上具有補充性。

1. 本條是新創規定，在民法總則中作出原則性規定，把個人信息保護作爲基本制度。

2. 有必要收集自然人個人信息的機關單位負有依法取得與保護信息安全的義務，違反義務需追究責任；後(hòu)一句是禁止性法律規定，是效力性強制規定，法院審理案件時(shí)可用以作爲侵害自然人個人信息案件的審理裁判依據，認定行爲無效，追究加害人的侵權責任。

我國(guó)目前還(hái)沒(méi)有保護數據、網絡虛拟财産的規定。在專門的法律制定出來之前，法院審理此類案件，适用合同法追究違約責任，适用侵權責任法追究侵權責任。把虛拟财産作爲侵權責任法第二條所說的合法利益，且作爲财産來保護。

1. 本條确立了禁止權利濫用的原則，爲此類案件提供了裁判根據。權利濫用有四個構成(chéng)要件：第一，行爲人有合法的權利；第二，行爲人行使權利；第三，行爲人行使權利造成(chéng)他人損害，他人包括國(guó)家、社會(huì)；第四，行爲人存在故意。

2. 權利濫用與侵權行爲存在區别，侵權行爲的行爲人沒(méi)有加損害于他人的權利，主觀方面(miàn)包括故意和過(guò)失，但權利濫用的主觀方面(miàn)必須是故意。

3. 構成(chéng)權利濫用并不導緻權利的否定。如果行爲人通過(guò)民事(shì)法律行爲來行使權利，且行使行爲構成(chéng)權利濫用，法庭就(jiù)要禁止該權利行使，認定法律行爲無效。行爲人如果通過(guò)訴訟來濫用權利，應駁回起(qǐ)訴。如果行爲人通過(guò)事(shì)實行爲濫用權利，應認定構成(chéng)侵權行爲。

1. 本條是正面(miàn)規定法律行爲有效的要件，是概括性規定。第144到第151條是從反面(miàn)規定法律行爲的無效、可撤銷，是效力性的具體規定，可作爲裁判依據。

2. 在法律适用上具體規定就(jiù)相當于特别法，概括性規定相當于一般法，在認定合同效力時(shí)隻有第144條到151條規定的類型都(dōu)不符合才适用第143條，其在适用上是補充性的。在法律解釋上，适用第143條時(shí)隻能(néng)認定法律行爲有效。

未滿8歲屬于無行爲能(néng)力人，已經(jīng)小學(xué)、幼兒園大班的孩子難免要實施一些法律行爲，若都(dōu)認定無效，違背社會(huì)生活經(jīng)驗，這(zhè)是第144條的法律漏洞，可采取類推适用第145條的辦法予以填補。

1. 本條爲新創條文，對(duì)民法通則沒(méi)有規定的虛僞表示與隐藏行爲予以規定。虛僞表示是指假的意思表示，雙方都(dōu)知道(dào)這(zhè)個行爲不生效且不會(huì)使它生效。

2. 本條與合同法第74條規定的無償轉讓财産損害債權人利益的行爲存在區别，該條無償轉讓财産的行爲是真實的。虛僞表示的目的可能(néng)是規避公法上的義務，如商品房買賣合同中做低售價規避稅費，或規避司法上的義務、法院的強制執行，規避金融管制。

3. 審判實踐中對(duì)違反常識、違反社會(huì)生活經(jīng)驗的意思表示應注意識别是否爲虛僞表示，法官應恰當行使釋明權，防止虛假訴訟。

1. 本法第147至151條所規定的重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平情形，這(zhè)些都(dōu)屬于可撤銷合同，與民法通則、合同法的區别在于，僅可撤銷不再可變更。

2. 第149條欺詐的主體增加了“第三人”。

3. 第150條統一規定了因欺詐、脅迫訂立的合同爲可撤銷合同，這(zhè)是立法的重大改變。

4. 第151條把顯失公平和乘人之危合二爲一，一方利用了對(duì)方的危困狀态、缺乏判斷能(néng)力等是主觀要件，造成(chéng)了法律行爲顯失公平是客觀要件，這(zhè)也是法律上的重大制度設計的變更。

1. 效力性強制性規定有兩(liǎng)項判斷要點：第一，效力性強制規定規範的對(duì)象是法律行爲；第二，效力性強制規定的法律效果，要麼(me)直接規定行爲無效，要麼(me)表示爲禁止性規定，常以“不得”、“禁止”等語言表述。

2. 非效力性的強制規定也有兩(liǎng)個判斷要點：第一，條文規定是爲主體設定資質要求或行政許可，第二，爲某一種(zhǒng)行爲加上程序性的規定，例如必須拍賣、必須招标投标，這(zhè)都(dōu)是對(duì)主體附加資質要求和行政許可，沒(méi)有關于違反規定即無效的表述。

1. 恢複原狀就(jiù)是返還(hái)原物，不需要進(jìn)一步的區分是物權法上的返還(hái)還(hái)是不當得利的返還(hái)，本條反映我國(guó)立法實用主義的傾向(xiàng)。

2. 能(néng)返還(hái)包括法律上的不能(néng)返還(hái)和事(shì)實上的不能(néng)返還(hái)，法律上的不能(néng)返還(hái)不發(fā)生折價補償的問題，條文所說的不能(néng)返還(hái)的折價補償僅指事(shì)實上的不能(néng)返還(hái)。

3. 本條不是一個獨立的裁判規範，一定要和據以認定行爲無效、撤銷、确定不發(fā)生效力的條文共同運用，法官不能(néng)要求當事(shì)人單獨地依據該條文變更訴訟請求或另案起(qǐ)訴。

4. 法律另有規定的依照其規定，此處僅指物權法第106條。

對(duì)于因緊急救助人的重大過(guò)失導緻受助人重大損害的如何處理，是本條不完善之處。建議如果緊急救助行爲造成(chéng)受助人的重大損害已經(jīng)符合了刑法關于過(guò)失犯罪的規定，則直接以過(guò)失傷害的侵權責任來判決。本條規定僅限于自然人。

1. 本條的适用範圍是開(kāi)放的。構成(chéng)要件：一是侵害英雄烈士的人格利益，二是因此損害社會(huì)利益。兩(liǎng)項要件都(dōu)滿足才需要依據本條承擔侵權責任。

2. 本條沒(méi)有造成(chéng)近親屬精神痛苦這(zhè)個要件，但規定了損害社會(huì)公共利益要件，可見本條所涉是公益訴訟，訴權歸人民檢察院。

3. 适用本條認定損害社會(huì)公共利益時(shí)，要綜合權衡侵權行爲和曆史研究自由、文學(xué)藝術創作自由、人民群衆了解曆史的自由。