從“花鳥案”談刑法的謙抑性研讨會(huì)會(huì)議綜述

從“花鳥案”談刑法的謙抑性研讨會(huì)于2017年6月30日上午在河南辰中律師事(shì)務所召開(kāi)，參加本次會(huì)議的有河南省直律協分會(huì)副會(huì)長(cháng)張金鳳主任、省直律協刑委會(huì)胡劍南主任、鄭州律協刑委會(huì)崔月清主任，會(huì)議河南省律協刑委會(huì)副秘書長(cháng)馮振國(guó)律師主持，參加本次會(huì)議的有來自河南省會(huì)20多家律師事(shì)務所的30多名律師。

今天上午的會(huì)議分爲兩(liǎng)個環節進(jìn)行，第一個環節首先由主持人馮振國(guó)律師代表承辦本次會(huì)議的河南辰中律師事(shì)務所緻辭，馮振國(guó)律師指出：今天的研讨會(huì)是今年初省直刑委會(huì)和鄭州刑委會(huì)定下的一個議題，也是刑事(shì)律師回應和關注社會(huì)熱點問題的一項重要舉措，此項工作交由河南辰中所來籌辦也是對(duì)辰中所的信任，并代表辰中所對(duì)大家的到來表示熱烈的歡迎；還(hái)簡要介紹了河南辰中律師事(shì)務所的發(fā)展；希望大家積極發(fā)言，把案例研讨透徹，形成(chéng)研讨成(chéng)果，展示出河南及鄭州刑事(shì)辯護律師的專業水平。

其次由胡劍南主任緻辭，胡劍南首先對(duì)辰中律所及馮振國(guó)律師爲研讨會(huì)所做的努力表示感謝。同時(shí)指出：中國(guó)從來不缺少刑事(shì)新聞熱點、像呼格吉勒圖案、天價過(guò)路費案、天價手機案，我們作爲律師很痛心也很榮幸，痛心冤案的發(fā)生，人頭的落地，榮幸的是我們執業在法治的今天，甚至可以參與一些案件的辯護，維護司法的公正。今天我們談談花鳥案，花事(shì)，鳥事(shì)本來就(jiù)不是事(shì)，但是由于司法的介入，就(jiù)成(chéng)爲了事(shì)，輝縣大學(xué)生掏鳥案，深圳鹦鹉案、盧氏農民蘭草案、内蒙收購玉米案等等熱點案件的出現，使得我們不得不對(duì)立法的科學(xué)性反思，對(duì)司法的正确性進(jìn)行思考。

接下來由主持人馮振國(guó)律師介紹了盧氏縣蘭草案和深圳鹦鹉案的相關案情和法律适用，并針對(duì)社會(huì)熱點問題提出了一些值得關注的焦點問題，爲研讨會(huì)提出議題。

第二個環節分爲兩(liǎng)部分，首先由張金鳳主任就(jiù)刑法的謙抑性爲大家做了講述。張金鳳主任認爲：以前很多人認爲刑法的謙抑性是立法領域才應當關注的原則，但随著(zhe)社會(huì)熱點案件的發(fā)生，越來越多的人認爲謙抑性應當在司法領域關注。關于謙抑性原則是日本學(xué)者提出，陳興良教授認爲是指縮減或者壓縮。比如說約架案中幾歲可以構成(chéng)犯罪？爲何不能(néng)規定爲8歲。今天我們就(jiù)從司法上解讀刑法的謙抑性原則，作爲一個國(guó)家來講，刑罰是最後(hòu)的方式，李斯特認爲刑法是保障犯罪人的人權宣言。刑法謙抑性是指堅持罪刑法定和人人平等的前提下能(néng)不用刑罰就(jiù)不用，主要體現在疑罪從無、避免重刑主義。司法機關在執法過(guò)程中也應當尊重謙抑性原則，不應攬權、争權，從重處罰。司法矯正是堅持謙抑性原則的較好(hǎo)的措施。同時(shí)指出，運用謙抑性的原則，需要有足夠證據顯示合理懷疑存在。不能(néng)随便將(jiāng)動物、植物列爲保護動物，很多人也養過(guò)花、也養過(guò)動物，這(zhè)會(huì)造成(chéng)恐慌，至少要進(jìn)行宣傳，在離野生動植物較近的地方宣傳，在主觀心态存在問題的時(shí)候，要看證據。謙抑性原則是節儉刑法，要有所縮減或者壓縮。

接下來由到會(huì)律師進(jìn)行自由發(fā)言，到會(huì)律師發(fā)言踴躍，理論水平較高，體現出了河南和鄭州律師的深厚法律功底。

甯廣隆律師提出：謙抑性原則，在刑事(shì)辯護中用過(guò)，但是法官并不采信，我們在判斷一個行爲是否構成(chéng)犯罪在這(zhè)個方面(miàn)出現了問題，張明楷教授認爲一個行爲是否爲犯罪行爲，要看他是否侵犯法益，另外要考慮行爲的目的。刑事(shì)法官不是不懂法，而是不獨立。量刑規範化可能(néng)會(huì)使得法官更清廉。電信詐騙意見是否應當适用的問題，是否應當适用，應當堅持謙抑性原則，堅持從舊兼從輕的原則，做到有利于被(bèi)告人。

原金水區人民法院刑事(shì)審判庭副庭長(cháng)付欽斌認爲：審理過(guò)類似于花鳥案這(zhè)樣(yàng)的案件，在餐館查獲熊掌、娃娃魚等動物，娃娃魚也是馴養的，娃娃魚林業局有規定，不能(néng)繁殖的馴養娃娃魚，才可以吃。鹦鹉案判決五年以上是按照情節嚴重處理，查獲的部分定未遂是否受毒品犯罪定罪的影響。起(qǐ)訴的第一被(bèi)告很多動物沒(méi)有查獲，證據沒(méi)有支持，調整被(bèi)告順序并無不當。麻雀也被(bèi)列爲野生動物，國(guó)家把環境保護放在很高的位置，全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋 20隻是按照非法狩獵罪；是否适用法律不當，考慮什麼(me)方式把謙抑性講出來，謙抑性是刑法的必要性原則，把熊掌定義爲整隻熊也不一定合理。作爲律師辯護，主觀方面(miàn)認識錯誤，對(duì)事(shì)實和法律認識錯誤。保姆天價手機案是按照認識錯誤來改判的。

金博大律師朱秀峰指出：謙抑性原則還(hái)是法律适用的問題，但是司法解釋規定6隻就(jiù)構成(chéng)情節嚴重是否合理需要讨論。對(duì)于鹦鹉的價值，是否要詢問專家；45隻未遂的問題是事(shì)實适用的問題，鹦鹉交換的問題，王鵬是不是對(duì)45隻具有銷售故意的問題，毒品法律拟制具有銷售的故意，但是寵物不能(néng)這(zhè)樣(yàng)拟制，毒品持有大緻都(dōu)是用來賣的，但是對(duì)于動物的持有，持有者希望寵物在自己關懷下壽終正寝。我們要把這(zhè)些觀點提前跟法官、公訴人溝通以減少庭審壓力。對(duì)刑法的謙抑性，在法規和法規之間存在矛盾的時(shí)候，我們律師需要做的是研讨後(hòu)向(xiàng)全國(guó)人大及常委會(huì)提案進(jìn)行立法修改，這(zhè)也是律師對(duì)社會(huì)公益，司法進(jìn)步的推動，而律師個人的聲音是微弱的，如果可能(néng)的話可以以律協名義發(fā)立法建議。

北京京師（鄭州）分所江孔順律師認爲：我家在伏牛山腳下，山上蕙蘭很多，周圍的居民每家都(dōu)有養。這(zhè)樣(yàng)普遍的植物，要不要作爲珍貴之物保護，要弄清楚蕙蘭的珍貴性在哪，是不是真正的瀕危，是不是達到相應的珍貴程度。刑法的謙抑性，律師辯護的要點在于社會(huì)危害性。什麼(me)叫(jiào)一叢什麼(me)是一株農民能(néng)不能(néng)認識到，農民有沒(méi)有意識到這(zhè)是珍貴植物，可以作爲專題考察。

河南科言律師事(shì)務所王金良律師認爲：我在商會(huì)群裡(lǐ)發(fā)了蘭草案，5分鍾回複300多條，大部分消息都(dōu)在說，怎麼(me)還(hái)有這(zhè)種(zhǒng)事(shì)，誰家沒(méi)有蘭花，怎麼(me)能(néng)構成(chéng)犯罪，這(zhè)反應了采蘭花入刑是不被(bèi)民衆接受的事(shì)情。對(duì)于律師辯護，直接說謙抑性問題，法官是不會(huì)理你的，要看這(zhè)個案件有沒(méi)有危害性，采蘭花是來養還(hái)是賣還(hái)是盈利？沒(méi)有辦理植物采集證的規定有問題，山坡上有一株蘭花，怎麼(me)辦理？辦理時(shí)間長(cháng)，辦好(hǎo)以後(hòu)蘭花就(jiù)沒(méi)有了。危害性？有沒(méi)有造成(chéng)危害？

上海海華永泰（鄭州）律師事(shì)務所劉澤華律師認爲：野生保護條例，政府應調查、建立保護措施，建立檔案。政府應當劃重點保護區、進(jìn)行宣傳，如果沒(méi)有保護措施，主觀上故意不成(chéng)立的；沒(méi)有納入保護範圍的，當事(shì)人不能(néng)認識到這(zhè)是犯罪。

北京大成(chéng)（鄭州）律師事(shì)務所李紅新律師認爲：謙抑性原則由來《尚書·大禹谟》“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，甯失不經(jīng)”。推廣是英國(guó)思想家的推廣，最早引入的也不是張明楷。我國(guó)現在刑法是重典，羁押是常态。這(zhè)是我們的體制問題，包括前科消滅制度，也是謙抑性原則的體現。現實中，法官不是不考慮謙抑性原則而是沒(méi)辦法考慮，機械執法是很普遍的問題，謙抑性原則是寫不到條文中的，用的話還(hái)必須回到罪刑法定原則。朱律師說以律協發(fā)提案的說法我很認同，全國(guó)各地都(dōu)在做研讨，但是沒(méi)有形成(chéng)凝聚力，律師研讨要推動法治進(jìn)程，以律協名義提出法律建議，以組織的名義發(fā)聲。

河南國(guó)基律師事(shì)務所袁雪律師認爲：謙抑性與疑罪從無、疑罪從輕是否同一位階需要考慮，我認爲不是同一位階。謙抑性原則在德國(guó)叫(jiào)做必要性原則，日本叫(jiào)做謙抑性，在這(zhè)些國(guó)家是在讨論的是立法原則，最近的時(shí)候是在酒駕入刑的時(shí)候讨論謙抑性原則，謙抑性原則可以和第十三條規定結合起(qǐ)來。已經(jīng)有立案标準的時(shí)候怎麼(me)使用十三條的原則，三株已經(jīng)夠标準的話，再去談輕微的話很難。盜竊罪和貪污受賄有規定，已經(jīng)達到立案标準但是有相應情節的，可以不作爲犯罪，從花鳥案考慮緩刑是符合謙抑性的，但是可以從另外一個角度辯護，即認識錯誤的問題，也就(jiù)是行爲人不知道(dào)蘭草是什麼(me)。法律認識錯誤不影響定罪，事(shì)實認識錯誤可能(néng)影響定罪量刑問題。不能(néng)因爲挖點東西就(jiù)認定明知蘭草是受國(guó)家保護的事(shì)實。也不是挖了拿去賣就(jiù)能(néng)夠認定明知？隻有超出正常價格時(shí)才能(néng)認定明知。關于鹦鹉案的人工馴養問題應當值得考慮。正常的市場行爲在推定故意成(chéng)立的時(shí)候有很大的空間在。天價手機案是預見可能(néng)性去考慮的，而不是事(shì)實認識錯誤。

河南辰中律師事(shì)務所周勝豪律師認爲：1.刑法謙抑性不應當上升爲原則，不能(néng)在刑法中直接适用；2.刑法謙抑性是一種(zhǒng)刑事(shì)思維，事(shì)實認定的方法，而不是司法解釋的問題。疑罪從無是刑訴法則是規定法律證據适用的後(hòu)果；3.珍稀野生動物是空白罪狀中的對(duì)象，還(hái)是一個名詞，如果是名詞需要尊重對(duì)名詞解釋的規則，區分日常名詞和法律名詞；4.謙抑性的司法适用問題，能(néng)否适用13條問題，14條明知，明知蘭花明知珍稀野生動植物，農民怎麼(me)認識，能(néng)否達到專家的程度；5.隻針對(duì)未決案，鹦鹉案，兩(liǎng)隻鹦鹉能(néng)否等同于珍稀，出罪按照需要按照價格，野生與人工馴養，將(jiāng)矛盾指向(xiàng)司法解釋，應當是類推，而不應當僅僅將(jiāng)矛頭指向(xiàng)擴張。

河南天基律師事(shì)務所魏江濤律師認爲：1、不認同徐昕教授通過(guò)個案推動中國(guó)法治進(jìn)程的觀點，刑事(shì)辯護應當永遠將(jiāng)當事(shì)人的利益放在第一位。將(jiāng)矛頭指向(xiàng)司法解釋錯誤，不是最好(hǎo)的選擇。最好(hǎo)的選擇是按照妥當的法哲學(xué)原理、刑事(shì)政策的指導下，基于社會(huì)生活、聯系具體的案例，對(duì)刑法規範做出解釋，從而發(fā)現刑法的真實含義。對(duì)于最高人民法院《關于審理野生動物資源刑事(shì)案件具體應用法律若幹問題的解釋》將(jiāng)馴養繁殖的名錄珍貴瀕危野生動物等同于珍貴、瀕危野生動物的規定，可以做限縮理解，刑法的立法本意其實是指通過(guò)馴養繁殖保護仍然不足以保護其物種(zhǒng)存活發(fā)展的動物可以將(jiāng)馴養繁殖等同于野生珍貴瀕危動物本身，如大熊貓，野生中華鲟等，但是對(duì)于繁殖能(néng)力特别強的不應當等同。2.對(duì)于刑法的謙抑性，來源于羅馬法的法官不拘泥于小事(shì)的思想。刑法應當作爲防止犯罪的最後(hòu)手段，此爲刑法的補充性；同時(shí)刑法也不應當將(jiāng)社會(huì)的方方面(miàn)面(miàn)進(jìn)行囊括，此爲片面(miàn)性；即使犯罪，亦要衡量法益，隻要不能(néng)認爲必要适用刑法的情況，就(jiù)不能(néng)适用刑法，此爲刑法的寬容性。對(duì)于蘭草案、鹦鹉案，即便苛以刑法，也未必能(néng)夠達到預防的效果。3.對(duì)于刑法謙抑性的适用，是刑事(shì)辯護最容易出彩的地方，非常贊同朱秀峰律師的觀點，要通過(guò)證據來構建故事(shì)，將(jiāng)謙抑性的原則貫徹到故事(shì)當中，律師的辯護應當將(jiāng)法律的人情味講出來。

河南路德律師事(shì)務所翟慎海律師認爲：謙抑性沒(méi)有上升到基本原則，而是一種(zhǒng)理念。酒後(hòu)在小區挪車行爲不構成(chéng)醉駕，專家在設定珍稀、瀕危目錄的時(shí)候是針對(duì)一般人的觀點來判斷野生動物，在盛産蘭草的地方不足爲奇，但在稀缺地方很貴，有可能(néng)去盜挖。應當站在中立的觀點去研讨問題。可否提出調整目錄的建議。

最後(hòu)，由崔月清主任對(duì)今天上午的研讨會(huì)進(jìn)行總結，崔月清主任指出：研讨會(huì)事(shì)先的案頭準備工作做得非常棒，法律法規、圖片準備很充分，爲下次準備提供範本；大家準備很充分，大成(chéng)律所李紅新主任從《尚書·大禹谟》中解釋刑法謙抑性；張金鳳會(huì)長(cháng)爲大家深入淺出的爲大家講解了謙抑性；朱秀峰、魏江濤爲大家介紹了刑法謙抑性适用的方法。這(zhè)次研讨轉變了思維方式，找到了辯點和方法。用智慧的眼睛發(fā)現辯點；以律協的名義發(fā)出修改法律的建議。加深友誼，增進(jìn)感情，開(kāi)拓了視野。

會(huì)後(hòu)，到會(huì)律師合影留念。