摘要：《刑法修正案（九）》增設第287條之二：幫助信息網絡犯罪活動罪，該罪增設以來，涉及該罪名的犯罪數量激增，之前大量信息犯罪的幫助犯被(bèi)單獨認定爲幫助信息網絡犯罪活動罪，涉及“兩(liǎng)卡”的案件占比極高。在涉及“兩(liǎng)卡”的幫信罪案件中有一個值得注意的問題，那就(jiù)是很多行爲人的身份是在校大學(xué)生，他們將(jiāng)自己的銀行卡、信用卡、身份信息出借給他人以換取相應酬勞。大學(xué)生因其社會(huì)經(jīng)驗淺薄、法律意識淡薄并不能(néng)認識到自己的行爲已經(jīng)涉及犯罪。刑法的目的絕不是單純的懲罰犯罪，針對(duì)目前大學(xué)生屢涉幫信罪的現象我們需要將(jiāng)該罪結合刑法的謙抑性進(jìn)行讨論，以貫徹落實寬嚴相濟的刑事(shì)政策。

關鍵詞：幫助信息網絡犯罪活動罪；在校大學(xué)生；明知；主觀方面(miàn)

一、引言

（一）問題緣起(qǐ)

《刑法修正案（九）》增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”（以下簡稱幫信罪）將(jiāng)幫助網絡犯罪活動的行爲獨立成(chéng)罪。在裁判文書網上對(duì)涉幫信罪案件檢索後(hòu)發(fā)現，2019 年涉罪案件僅三百多件，2020 年躍升至兩(liǎng)千餘件，2021年達兩(liǎng)萬件，2022年案件數量雖有所回落，但也達到了一萬四千多起(qǐ)。随著(zhe)“斷卡行動”在全國(guó)範圍開(kāi)展，司法機關處理的電信網絡詐騙犯罪的數量激增，有一個現象需要引起(qǐ)重視，那就(jiù)是部分幫信罪行爲人的身份是在校大學(xué)生。相較于其他身份類型的行爲人而言，大學(xué)生涉幫信罪行爲人的獲利往往相對(duì)更低、犯罪行爲模式簡單，社會(huì)危害性相對(duì)較輕。

大學(xué)生雖然是法律層面(miàn)上的成(chéng)年人、完全刑事(shì)責任能(néng)力人，但就(jiù)該群體的成(chéng)長(cháng)經(jīng)曆、社會(huì)閱曆而言，他們生活在象牙塔裡(lǐ)，生活軌迹單一、成(chéng)長(cháng)環境簡單，新聞媒體近期經(jīng)常用“清澈愚蠢”來形容當代大學(xué)生群體，充分體現大學(xué)生法律意識、風險防範意識相對(duì)較弱的特點。剛剛步入校園的大學(xué)生，承擔著(zhe)來自家庭的希冀，抱著(zhe)對(duì)未來的無限憧憬，開(kāi)啓大學(xué)生活，但是因其社會(huì)經(jīng)驗不足、防範意識不足而涉幫信罪犯罪，誤入歧途，令人十分惋惜。

學(xué)校的安全教育、基本法律知識普及對(duì)于防範大學(xué)生涉幫信罪犯罪固然重要，但是對(duì)于大學(xué)生行爲人，對(duì)于剛剛開(kāi)始人生新旅途的天之驕子，司法機關在處理大學(xué)生涉幫信罪犯罪案件時(shí)除了根據幫信罪的定罪量刑标進(jìn)行處理外，應當考慮到刑法的目的、行爲人身份，尤其需要引入刑法的謙抑性進(jìn)行思考，給這(zhè)部分特殊身份的行爲人以正确處理，以達到刑法的立法目的，發(fā)揮刑法教育與懲罰的作用。本文針對(duì)大學(xué)生涉幫信罪行爲人的特點，將(jiāng)幫信罪與刑法謙異性相結合，讨論幫信罪主觀方面(miàn)的認定。

（二）刑法謙抑性概述及大學(xué)生涉幫信罪行爲特點的總結

謙抑性的基本内涵概括爲刑法的補充性、寬容性和經(jīng)濟性。謙抑性作爲現代刑法的基本理念，體現并實現于刑法運行的全部過(guò)程。刑法的謙抑性的本質在于保障人權，限制刑法對(duì)個人自由的過(guò)度幹涉和侵犯，這(zhè)就(jiù)要求將(jiāng)适用刑法限制在必要的最小範圍之内。刑法具有補充性，刑法的發(fā)動應當以其他法律或統制手段的無效爲前提。

通過(guò)對(duì)涉大學(xué)生幫信罪案例的檢索分析，大學(xué)生犯幫信罪的手段涵蓋了兩(liǎng)大類，包括提供互聯網接入、國(guó)内互聯網轉接、服務器托管和網絡通訊支持等高級技術手段，也包括通過(guò)使用自己的微信爲詐騙犯罪嫌疑人解封微信、出售出租自己或他人的銀行卡、電話卡等較爲低級的方式。從行爲類型的占比分析，低級的行爲模式占大學(xué)生涉幫信罪案件數量的絕大部分。

大部分的大學(xué)生行爲人通過(guò)網絡或其他途徑獲得出借“兩(liǎng)卡”、身份信息、出借個人微信等以換取酬勞的信息，或者從同學(xué)、好(hǎo)友處得知上述信息，便將(jiāng)自己的“兩(liǎng)卡”、身份信息出借給他人以獲取酬勞。從獲利模式分析，大學(xué)生幫信罪行爲人的獲利不同于幫信罪通常的大額獲利，一般也不是一次性獲利，獲利模式一般爲分期獲利，且總體上講獲利總額較低。

涉幫信罪的大學(xué)生，通常沒(méi)有犯罪目的或者缺乏違法性認識，他們在進(jìn)行犯罪行爲時(shí)多數情況下僅僅是出于獲利的目的，未對(duì)自己行爲的性質、法律風險等進(jìn)行認真思考。因此在大學(xué)生涉幫信罪的定罪量刑過(guò)程中需要從行爲人的身份特殊性、幫信罪定罪量刑标準、刑法的立法目的、刑法的謙抑性及寬嚴相濟的刑法政策進(jìn)行綜合考量。

（三）大學(xué)生涉幫信罪定罪量刑關于“明知”的考量

大學(xué)生涉幫信罪的定罪核心要點就(jiù)是幫信罪構成(chéng)要件中“明知”的考量，我國(guó)刑法總則對(duì)于明知的規定在刑法總則第14條，根據法條表述，行爲人構成(chéng)明知需要認識因素和意志因素。所謂認識因素，就(jiù)是行爲人對(duì)自己的行爲性質有判斷；意志因素，就(jiù)是行爲人希望自己的行爲造成(chéng)什麼(me)樣(yàng)的法律後(hòu)果。總的來說，刑法總則中關于故意犯罪的規定中，明知是對(duì)行爲人主觀方面(miàn)的概括性規定。刑法分則中關于各個具體罪名罪狀中的的明知是爲了落實刑法總則關于故意的認識要素要求而作出的提示性、差異性規定。

就(jiù)幫信罪而言，《刑法》第287條之二罪狀中要求幫信罪的行爲人在提供進(jìn)行犯罪活動時(shí)，應當明知自己提供的幫助是幫助他人實施網絡犯罪。對(duì)于被(bèi)幫助行爲人違法行爲的明知可以倒推出行爲人對(duì)自身幫助行爲可能(néng)會(huì)産生的社會(huì)危害性以及危險程度的認識情況。

幫信罪是將(jiāng)幫助行爲正犯化，此時(shí)的網絡幫助行爲已經(jīng)具有獨立的地位，該罪行爲屬于事(shì)實層面(miàn)的實行行爲，不再受共犯從屬性的限制。幫信罪雖然屬于幫助行爲正犯化，但是依然要對(duì)被(bèi)幫助人的犯罪行爲有明知，這(zhè)種(zhǒng)明知并不需要認識到被(bèi)幫助者是否著(zhe)手了犯罪行爲，也不要求其對(duì)于犯罪進(jìn)程有完整把握，而是一種(zhǒng)認識的程度要求較低的明知，對(duì)被(bèi)幫助者犯罪行爲有概括性認知即可。

對(duì)于大學(xué)生涉幫信罪行爲人主觀方面(miàn)的認定，需要結合具體的行爲進(jìn)行讨論。對(duì)于出借個人信息、出借兩(liǎng)卡此類低端的幫助行爲，大學(xué)生的違法性認識一般是欠缺的，那麼(me)對(duì)于該類行爲主觀方面(miàn)的認定就(jiù)需要進(jìn)行“推定”，在對(duì)行爲人主觀方面(miàn)進(jìn)行推定時(shí)，可以結合行爲人的其他行爲特點進(jìn)行綜合認定。

二、現實困境：實踐中對(duì)于“明知”的推定無固定标準

（一）該罪的“明知”與共同犯罪的“明知”的關系

我國(guó)對(duì)于共同犯罪行爲人主觀方面(miàn)有雙重要求：一是概括性認識要求，即幫助犯應當認識到自己的行爲正在幫助他人進(jìn)行犯罪活動；二是行爲性質要求，即要求幫助犯應當認識到自己的行爲在犯罪結果的發(fā)生上有促進(jìn)作用，自己提供的行爲可以對(duì)被(bèi)幫助人犯罪結果的發(fā)生起(qǐ)積極效用。

在明知的認識對(duì)象上，行爲人的“明知”與幫助犯的“明知”有聯系存在，這(zhè)兩(liǎng)個明知都(dōu)要求行爲人認識到被(bèi)幫助者的行爲性質、正犯行爲可能(néng)會(huì)造成(chéng)危害結果、行爲人本身提供的幫助行爲的具體内容以及自己的幫助行爲未來會(huì)對(duì)犯罪結果的發(fā)生起(qǐ)促進(jìn)作用。

需要注意是，幫信罪中行爲人隻要知道(dào)自己在幫助的對(duì)象是犯罪行爲，不需要“明知”自己幫助犯罪具體呈現什麼(me)樣(yàng)的侵害模式和構成(chéng)的具體的罪名，而幫助犯要求對(duì)幫助者實施何種(zhǒng)具體的犯罪行爲要“明知”。從這(zhè)一層面(miàn)來講，幫信罪中對(duì)于明知的具體要求在程度上要低于我國(guó)刑法總則中對(duì)于共同犯罪幫助犯的主觀要求。其次是幫助犯要求正犯與幫助犯之間存在意思互通的聯絡，要求彼此之間對(duì)于犯意有溝通，共謀實施犯罪行爲，而幫信罪對(duì)于明知的規定并沒(méi)有此規定。

在明知的認識程度上，根據一般性規定，共同犯罪的幫助犯的主觀上要明确知道(dào)自己幫助行爲會(huì)對(duì)什麼(me)樣(yàng)的犯罪事(shì)實起(qǐ)到促進(jìn)作用，而幫信罪的認識程度略低于共同犯罪的認知程度，隻要求行爲人認識到自己提供技術類支持在幫助他人實施犯罪行爲即可。雖然該罪明知與共同犯罪的明知存在一定程度的差異，但是兩(liǎng)者在一定程度上會(huì)出現重合，一個行爲既構成(chéng)該罪，又構成(chéng)其他犯罪的共同犯罪，根據該罪的規定“同時(shí)構成(chéng)其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。在量刑标準上，幫助犯的量刑通常較幫信罪更重，司法實踐中往往以幫助犯予以刑事(shì)處罰。

對(duì)于大學(xué)生涉幫信罪行爲人來說，根據對(duì)幫信罪主觀方面(miàn)“明知”認識的标準，并不需要行爲人“明知”自己幫助的上遊犯罪是具體種(zhǒng)類的犯罪行爲，隻需要對(duì)行爲是違法犯罪有基本的認識即可。如果根據可能(néng)涉幫信罪大學(xué)生行爲人的社會(huì)閱曆、獲利數額等方面(miàn)無法推定出行爲人主觀方面(miàn)是“明知”的，那麼(me)就(jiù)不能(néng)對(duì)該部分行爲人的犯罪行爲進(jìn)行具體認定。

幫信罪主觀方面(miàn)的認定一般采用推定認定的方式，對(duì)于大學(xué)生行爲的主觀方面(miàn)采用推定認定時(shí)應當綜合大學(xué)生的生活經(jīng)驗、社會(huì)閱曆、案涉金額、具體行爲進(jìn)行綜合考慮。大學(xué)生行爲人群體區别于其他社會(huì)群體而言，最明顯的特征就(jiù)是社會(huì)經(jīng)驗簡單、風險防範意識淺薄、法律知識欠缺等。對(duì)于大學(xué)生行爲人群體定罪量刑的考量并非違背刑法的平等原則，而是充分考量刑法謙異性，針對(duì)不同行爲人、不同犯罪群體的特點、幫信罪定罪量刑的模式等，以達到準确定罪量刑的目的，實現刑法的懲罰犯罪與教育作用，實現刑法的目的。

（二）“明知”在司法實踐中的具體認定

幫信罪在認定行爲人主觀方面(miàn)，多采用了法律推定進(jìn)行認定的方式。筆者通過(guò)對(duì)比涉及幫信罪的案件的辯護意見發(fā)現：律師在爲涉幫信罪的行爲人進(jìn)行辯護時(shí)多采用無罪辯護的辯護策略，其中一個重要的切入點就(jiù)是認爲自己的當事(shì)人對(duì)于自己幫助的犯罪行爲本身并不知情，當幫信罪的主觀要件不被(bèi)滿足時(shí)，就(jiù)無法對(duì)行爲人進(jìn)行定罪量刑。

律師的辯護主張基本包括：被(bèi)幫助行爲人隐瞞犯罪事(shì)實，提供幫助行爲人對(duì)于被(bèi)幫助人的犯罪不得而知或者提供幫助行爲人僅進(jìn)行正常業務行爲，與其他行爲人之間并沒(méi)有犯意聯絡等等。在打擊“兩(liǎng)卡”犯罪期間，一部分幫助信息網絡犯罪行爲人將(jiāng)自己的銀行卡進(jìn)行出售，獲得了一定的報酬，之後(hòu)就(jiù)涉幫信罪犯罪，很多行爲人在心理上和事(shì)實上都(dōu)難以接受。對(duì)于大學(xué)生而言，他們可能(néng)僅僅是想多一些生活費，被(bèi)低成(chéng)本、高收入等話術欺騙、利誘，就(jiù)將(jiāng)自己的身份信息、銀行卡、信用卡出借給他人，以換取部分零花錢，滿足自己的消費需求，其本身并無犯罪或者幫助犯罪的目的。      

實踐中，定罪量刑講究以事(shì)實爲依據，以法律爲準繩。涉幫信罪案件定罪量刑除了依據司法機關掌握的證據外，還(hái)應根據刑事(shì)推定進(jìn)行判斷。在我國(guó)，很多司法解釋中都(dōu)選擇采用刑事(shì)推定來判斷涉及某罪名行爲人主觀上是否屬于明知。在考慮一個行爲是否屬于明知是會(huì)結合社會(huì)大衆對(duì)于某情況的認知程度、行爲人具體犯罪行爲、衍生行爲等因素。幫信罪的特殊性意味著(zhe)涉該罪案件中必定會(huì)出現使用法律推定認定案件事(shì)實。《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事(shì)案件适用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對(duì)該罪的“明知”的推定：允許行爲人“自證其清”即當行爲人能(néng)夠對(duì)自身行爲作出合理解釋時(shí)，且其提供的解釋能(néng)夠推翻司法機關認定的事(shì)實，不認定其主觀方面(miàn)成(chéng)立明知。比如，當行爲人提供的幫助行爲存在明顯的不合理高價時(shí)，如果行爲人能(néng)夠對(duì)自己提供服務的高收費進(jìn)行合理說明，推翻司法機關認定的事(shì)實，此時(shí)就(jiù)認爲其主觀方面(miàn)并不存在明知。

筆者認爲，大學(xué)生涉幫信罪的案件，大學(xué)生行爲人可以适當降低“自證其清”的門檻。比如，部分大學(xué)生在出借身份信息、銀行卡、信用卡時(shí)，僅知道(dào)對(duì)方是將(jiāng)自己卡用于行政違法行爲時(shí)，那麼(me)就(jiù)不能(néng)認定該部分行爲人的主觀方面(miàn)的“明知”，因爲此時(shí)行爲人對(duì)于自己幫助行爲的性質僅達到了行政違法的程度，并非是犯罪。但是也要考量到大學(xué)生涉幫信罪行爲人的行爲模式，對(duì)于複雜的涉幫信罪行爲，如幫助他人設立境外違法網站等行爲，行爲人在進(jìn)行違法行爲時(shí)對(duì)自己行爲的違法性已經(jīng)有了清楚的認知，此時(shí)就(jiù)無需再讓該部分行爲人“自證其清”，那麼(me)就(jiù)不需要對(duì)該部分行爲人的特殊身份進(jìn)行額外考量。